YENİ ANAYASA HAZIRLANIRKEN...

YENİ ANAYASA HAZIRLANIRKEN…


Sayın TBMM Başkanının e-anayasa çağrısı görevinin icabı olduğu kadar kendisinin de bir hukukçu olmasından kaynaklanan hukuka saygısının bir göstergesi olarak kabul edilmelidir.
YÖNELTİLEN SORU: Sizce yeni bir anayasanın temel ilkeleri neler olmalıdır?
Yorum ve düşüncelerimi aktardığım bloğumda (www.alperkuruk.blogspot.com)da yayınladığım bu yazımın tarihini10.ARALIK.2011 olarak özellikle seçmemin nedeni 10.ARALIK.1948 İNSAN HAKLARI BİLDİRGESİ’NİN 63.yıl dönümü oluşudur. Bildirgenin kabulünden 63 yıl gibi yarım asrı aşan bir sürenin geçmesine, bu arada ayrıca 7-8 ARALIK 2000 tarihli “ Nice Zirvesi”nde onaylananAVRUPA BiRLİĞİ TEMEL HAKLAR BİLDİRGESİ, 18.EKİM.1961 tarihli AVRUPA SOSYAL ŞARTI, 20.KASIM.1989 tarihli BİRLEŞMİŞ MİLLETLER ÇOCUK HAKLARI SÖZLEŞMESİ,9.ARALIK.1998 tarihli BİRLEŞMİŞ MİLLETLER İNSAN HAKLARI SAVUNUCULARININ KORUNMASI BİLDİRGESİ, 07.TEMMUZ.1954 tarihli BİRLEŞMİŞ MİLLETLER KADINLARIN SİYASAL HAKLARINA İLİŞKİN SÖZLEŞME,15.EYLÜL.1995 tarihli BİRLEŞMİŞ MiLLETLER PEKİN DEKLERASYONU, ULUSLAR ARASI ÇALIMA ÖRGÜTÜ’NÜN (İLO) 8 ADET SÖZLEŞMESİ, 25.01.1996 tarihli ÇOCUK HAKLARININ KULLANILMASINA İLİŞKİN AVRUPA SÖZLEŞMESİ (STRAZBOURG),
BİRLEŞMİŞ MİLLETLER 16.ARALIK.1961 tarihli EKONOMİK, SOSYALVE KÜLTÜREL HAKLAR ULUSLAR ARASI SÖZLEŞMESİ, 21.ARALIK.1965 tarihli BİRLEŞMİŞ MİLLETLER HER TÜRLÜ IRK AYRIMCILIĞININ ORTADAN KALDIRILMASINA İLİŞKİN ULUSLARARASI SÖZLEŞMESİ, 04.KASIM.1950 tarihli İNSAN HAKLARINI VE TEMEL ÖZGÜRLÜKLERİ KORUMAYA DAİR AVRUPA SÖZLEŞMESİ,10.ARALIK.1980 tarihli İŞKENCE VE DİĞER ZALİMANE VEYA KÜÇÜLTÜCÜ MUAMELE VEYA CEZAYA KARŞI BİRLEŞMİŞ MİLLET LER SÖZLEŞMESİ ve aynı konuda buna ilişkin 01.MART.2002 tarihli AVRUPA SÖZLEŞMESİ, 01.MART.1980 tarihli BİRLEŞMİŞ MİLLETLER KADINLARA KARŞI HER TÜRLÜ AYRIMCILIĞIN ÖNLENMESİNE DAİR ULUSLAR ARASI SÖZLEŞMESİ, 21.KASIM.1990 tarihli YENİ BİR AVRUPA İÇİN PARİS ŞARTI, 16.ARALIK.1966 tarihli BİRLEŞMİŞ MİLLETLER SİYASİ VE MEDENİ HAKLAR ULUSLAR ARASISÖZLEŞMESİ, 01.ŞUBAT.1995 tarihli ULUSAL AZINLIKLARIN KORUNMASINA İLİŞKİN ÇERÇEVE SÖZLEŞME (STRASBOURG), 18.ARALIK.1992 tarihli BİRLEŞMİŞ MİLLETLERULUSAL YA DA ETNİK, DİNSEL VE DİLSEL AZINLIKLARA MENSUP  KİŞİLERİN HAKLARI BİLDİRGESİ vb… birçok Uluslararası İnsan Haklarına ilişkin bildirge ve sözleşmeler hükümleri ortada iken yeni bir anayasanın temel ilkeleri için görüş bildirmek, tabir caizse komprime tabletler halinde kural ve hükümler vazetmeyi zait addederim. Yürürlükteki mevcut hükümler ile yukarıda arz ettiğim uluslar arası hükümler Sayın Komisyonca elekten geçirilip, süzülerek, bünye ve ihtiyaçlarımıza uygun yeni bir elbise biçilmesi, dikilmesi, yeni ANAYASIMIZIN oluşturulmasının kabil ve daha kolay olacağını teslim etmek gerekir kanısındayım.
   Ben sadece bir hukukçu olarak diğer hukukçuların, salt vatandaş olarak diğer yurttaşların, TÜM TOPLUMUN MAŞERÎ VİCDAN DEDİĞİMİZ TOPLUM VİCDANINI RAHATSIZ OLDUĞUNA İNANDIĞIM TUTUKLAMA KURUMU HÜKÜMLERİ hakkında birkaç söz etmeyi yeğledim.
   Bu çağrıya icabet etmek her yurttaşın olduğu kadar benim için de bir hak ve görev olduğu inanç ve bilinciyle görüş bildirerek katkıda bulunmak vicdanî bir sorumluluğumdur.
   İşte bu yazıda ortaya konulan düşünce, yorum ve önerileri paylaşmak suretiyle öncelikle hukukçu bir birey ve saniyen sade bir yurttaş olarak vicdan borcumu ödemiş olacağım ve işte bu ANAYASA BENiM ANAYASAM diyebileceğim…
   50 yılı aşkın bir süre önce Hukuk Fakültesine başladığımızdan beri Rahmetli Hocalarımızdan duyduğumuz sloganlaşmış şu sözler beynimize nakşedildi ve kulaklarımızdan eksilmedi.“İyi ya da kötü yasa yoktur. Yasa hükümlerinin iyi ya da kötü uygulamaları, uygulayıcıları vardır. Kötü denilen yasa hükümleri iyi bir uygulayıcıyla iyi; iyi denilen yasa hükümleri kötü bir uygulayıcıyla kötü olur…” Bu da eğitim, öğretim işidir ve çözümü ise EĞİTİM VE ADALET POLİTİKALARININ SORUNUDUR. Uygulayıcılar genellikle Yargı mensupları ise de salt onlardan ibaret olmayıp kuvvetler ayrılığının diğer mensupları (teşrii ve idarede)görevliler de kendi alanlarında uygulayıcılardır. Hatta her yurttaşı dahi kendi açısından bir uygulayıcı olarak görmek ve kabul etmek gerekir.
   “ Kanunu bilmemek mazeret sayılmaz.” hüküm ve ilkesini koyan Devlet, yurttaşına her şeyden önce yasayı öğretmek ve bunun yollarını göstermek ve sağlamak zorunluluğundadır.
MEVCUT ANAYASAMIZIN:
BAŞLANGIÇ,1.2.3.4.5.6.ve7.maddelerindeki hüküm ve ilkeler ile
TEK VATAN, TEK BAYRAK, TEK DEVLET VE BU VATAN ÜZERİNDE YAŞAYAN VE YURTTAŞ HAK VE SIFATINI KAZANMIŞ OLAN, HANGİ KÖKENDEN GELİRSE GELSİN, OLURSA OLSUN U L U S A L A D I: T Ü R K OLDUĞU BENİM VAZGEÇİLEMEZ KIRMIZI ÇİZGİMDİR. Bunu öncelikle böyle arzımdan sonra görüş bildirmek için seçtiğim konuyu açıklayayım: TUTUKLAMA KURUMU HÜKÜMLERİ:
Bu konuyu enine boyuna,inceden inceye eski deyimle (arz-ı amik),mukayeseli hukuk norm ve yöntemlerini de kullanarak irdelemek -ki orta boyutta kalınlıkta hacimli bir kitabın içeriğini kapsayabilir-bunu bir bloger olarak kendi bloğum (www.alperkuruk.blogspot.com)da gerçekleştirebilirim ama (www.tbbm.gov.tr/yenianayasa) web sayfasında düşünceler için tanınan 4000 karakterlik tahditli yazı alanına sığdırabilmenin zorluğunu burada işaret ederek olabildiğince kısa anlatım ve özetlemelerle hareket etmeyi yeğliyorum.

KONU: TUTUKLAMA KURUMU HÜKÜMLERİ

Bununla ilgili hükümler mevcut ANAYASAMIZDA ve CEZA MUHAKEMELERİ KANUNUNDA halen yürürlüktedir. Burada kanımca yapılacak şey YENİ ANAYASADA YENİ VE RADİKAL ÇÖZÜMLER GETİRMEK ŞARTIDIR. Mevcut hükümlerin iyi-kötü ya da eksik hükümler olduğunun tartışılması yepyeni bir ANAYASA hazırlığında zaman kaybından başka fazla bir yarar sağlayamaz. Bu aşamada önemli olan UYGULAMADAKi TESBiTLERDiR. Ona göre yeniden radikal ve rasyonel hükümler getirmek zorunluluğu vardır. Yoksa(değiştirilemez veya değiştirilmesi dahi teklif olunamaz hükümleri istisnaen baki kalmak şartıyla),eski anayasa hükümlerini temel alarak çıkartmalar ve ilavelerle yeni bir anayasa yapılmış sayılamaz.
Uygulamadaki saptamalarla tutuklama hükümlerinin artı ve eksileri değerlendirilerek işlevini yitirmişse tamamen kaldırılmalıdır.
   Tutuklama hükümlerinden beklenen amaç nedir? Tutuklama, kişinin insan haklarından sayılan tabii haklarından olan özgürlük hakkının kısıtlanması olduğuna göre bundan beklenen amaçlar:
1-Sanık kişi yönünden: işlenen suçun yarattığı infial ve galeyandan sanığa karşı cismanî bir eylemden (yaralama, öldürme vb.)sanığın korunmasını sağlamak Devletin görevleri arasındadır.
2-Kamu yönünden:
a)İşlenen suç nedeniyle bozulan kamu düzenin yaratacağı maşeri vicdanı (efkâr-ı umumiyeyi) kısmen de olsa rahatlatıp tatmin etmek.
Bu tatmin bir TEDBİR olan tutuklamanın bir CEZA infazına dönüşmesi halinde ortadan kalkar ve yerini ciddî rahatsızlığa bırakır.
b)İşlenen suçun niteliği ve cezasın ağırlığı itibariyle ileride verilecek mahkûmiyet hükmünün infazını sağlayabilmek.
   BEKLENEN AMAÇ ne olursa olsun TUTUKLAMA CEZA DEĞİL TEDBİRDİR VE MECBURÎ DEĞİL TAKDİRÎ, İHTĠYARÎ VE İSTİSNAÎ BİR USUL UYGULAMASIDIR. Uygulamadan çıkan ve toplumda yaygınlaşan kanaatle hareket edilirse tutuklama kurumu hükümlerinin işlevini artık yitirdiğini kabul zorunluluğu vardır. Kangren olmuş uzvun kesilmesi gibi TUTUKLAMA KURUMU HÜKÜMLERİNİN DE KALDIRILMASI ŞARTTIR. Bu düşüncemi samimiyetle bir hukukçu olarak serdederken bazılarının bu nasıl bir hukukçu? Diye mırıldanacaklarını duyuyor gibiyim.Onlara karşı net cevabım şudur:Ulu önderimiz ATATÜRK, düşünce,uygulama,ülkü ve ilkeleriyle bizlere ışık tutmuş ve de tutmaya devam etmektedir.Bunlardan birisi de “TÜRKİYE’Yİ MUASIR MEDENİYET (ÇAĞDAŞ UYGARLIK)SEVİYESİNE (DÜZEYĠNE) GETİRMEK VE HATTA ONUN DA ÜSTÜNE ÇIKARTMAK”TIR.Bu istek ve işareti doğrultusunda Cumhuriyetimizin kuruluş yıllarından itibaren çalışmalara girişilerek esi Medenî Kanunumuz İsviçre’den,eski Ceza Kanunumuz İtalya’dan vb. iktibas edilmiştir.Yıllarca Mahkemeler ve Yargıtay’ımızın uygulamaları ile bünyemize uydurulmaya çalışılmış ve kararlılık bulan içtihatlardan da yararlanılarak şimdiki yeni yasalarımız kanunlaştırılmış ve de teşriî faaliyetler devam etmektedir.ATAMIZ bize muasır medeniyet olarak BATIYI göstermemiştir.Ancak,BATILI GİBİ DÜŞÜNMEK,YAŞAMAK İÇİN IŞIK TUTMUŞTUR.Bulunduğumuz coğrafya itibariyle batımızda bulunan, RÖNESANS,REFORM VE ÖZGÜRLÜK MEŞALESİNİ YAKAN 1789 FRANSIZ DEVRİMİ GİBİ AYDINLIK VE ÖZGÜRLÜKLERİN KAYNAĞI VE BEŞİĞİOLAN AVRUPA KITASINDAKİLERİ,AVRUPALILARI ÖRNEK ALMAK EN DOĞALI OLANI İDİ.Nitekim 50 yıldır AVRUPA BİRLİĞİNE girebilmenin uğraşı verilmektedir.Bunun için de birçok uyum yasaları çıkarılmıştır.Bu arada iDAM CEZASINI GEREKTİREN TÜM ŞUÇLAR İÇİN ÖNGÖRÜLEN İDAM(ÖLÜM)CEZASI KALDIRILMIŞTIR.Tabii temel ve vazgeçilmez insan haklarından olan YAŞAMA (HAYAT)HAKKI böylece çağdaş uygarlık düzeyinde anayasal koruma altına alınmıştır.Yine diğer tabii insan haklarından olan ÖZGÜRLÜK HAKKINI KISITLAYAN TUTUKLAMA KURUMU HÜKÜMLERİ KALDIRILSA ÇOK SAYILMAMALI VE ÖCÜ GÖRÜLMEMELİDİR.
   Bazı suçların niteliği için tutuklama kurumu hükümleri mutlaka saklı kalmalıdır. Ancak, ANAYASA VE YASALAR GENELDİR VE AYRICALIKLAR TANINAMAZ. Burada şu genel hukuk prensibini de açıklamak gerekir. “BİR MAZLUMU MAHKÛM ETMEKTENSE BİN MAZNUNUN CEZADAN KURTULMASI EVLADIR.” Suçların kovuşturulması yapılacak, ancak yargılama TUTUKSUZ sürdürülmeli, usulüne uygun davetle yargılamaya gelmeyen sanıkların da yokluklarında (gıyapta) duruşma ve yargılamaları yapılıp sonuçlandırılarak İSTİSNAÎ OLARAK suçun niteliği ve verilen cezanın ağırlığı nazara alınarak ihtiyari olarak ve takdiri mahkemeye ait olmak üzere duruşmanın bitiminde verilecek son hükümle, verilen cezanın infazını sağlamak amacıyla sanığın tutuklanmasına karar verilebileceğini de (mecburi değil) kabul etmek gerekir düşüncesindeyim.

İşbu düşüncelerimin yeniden pişecek ANAYASA AŞINDA benim de bir tuzum olsun diyerek saygıyla sunuyorum.10.ARALIK.2011

Alper KÜRÜK

Emekli Hâkim & Avukat